刑法分則的規(guī)定并非孤零零的存在，其必須受刑法總則的制約，同時要接受刑法理論的指導。刑事判決與社會公眾樸素認知形成的巨大差異，刑法理論應當有所作為。
違法性認識錯誤是指行為人的行為客觀上為法律所禁止，但行為人由于各種原因，卻對此不知，而誤認為自己的行為為法律所許可，也即行為人由于錯誤而不具有違法性認識的情況。
單純依靠刑法條文得出的結論有時會有所偏頗，畢竟刑法并非規(guī)定所有的構成要件，比如因果關系、不作為犯罪，因此，在處理具體案件時，應當考察刑法理論的研究成果。
流傳于河北省趙縣的五道古火會已經相傳了2000多年，它除了極富觀賞性外，還起到凝聚鄉(xiāng)鄰人心、保護傳承傳統(tǒng)手工制作技藝的作用，2011年被列為河北省非物質文化遺產。
作為古火會“會頭”，除楊風申外，沒人知道制作“梨花瓶”煙花的配方,每年元宵節(jié)的表演現場，燃放焰火號令也由他發(fā)出。
2016年2月19日，楊風申為準備元宵節(jié)表演在家中制作煙花時被刑事拘留，2017年1月4日，趙縣人民檢察院以楊風申涉嫌非法制造爆炸物罪提起公訴，2017年4月20日，趙縣法院以非法制造爆炸物罪判處楊風申有期徒刑四年六個月。
法院認定，偵查人員當場查獲煙火藥15千克、“梨花瓶”成品200個以及其他原料和工具，煙火藥具有爆燃性。
楊風申提起上訴，2017年12月29日，石家莊市中院作出二審宣判：被告人犯非法制造爆炸物罪，免予刑事處罰。
刑法理論角度的思考
自媒體報道該案后，一審法院的判決與社會公眾的樸素認知形成了巨大反差，又因古火會被列入非遺項目，更引發(fā)了社會公眾的廣泛關注。
從最終結果看，“非遺”并非擋箭牌，因為我國《刑法》 第125條第1款規(guī)定：“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物的，處三年以上十年以下有期徒刑； 情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”
最高人民法院于2009年修訂的《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”），明確了相應量刑標準，因此，只要在案證據能夠印證被告人實施了制造爆炸物的行為并達到了《解釋》 規(guī)定的入刑標準，“以事實為根據，以法律為準繩”得出有罪結論是水到渠成之事。
但必須指出的是，刑事判決與社會公眾樸素認知形成的巨大差異，刑法理論應當有所作為，否則理論與實踐之間的鴻溝會越來越大。
筆者認為，刑法分則的規(guī)定并非孤零零的存在，其必須受刑法總則的制約，同時要接受刑法理論的指導，基于此，本案不應被追究刑事責任，原因在于本案存在違法性認識錯誤。
什么是違法性認識錯誤
違法性認識錯誤是指行為人的行為客觀上為法律所禁止，但行為人由于各種原因，卻對此不知，而誤認為自己的行為為法律所許可，也即行為人由于錯誤而不具有違法性認識的情況。
“不知事實免責，但不知法律不免責”是沿襲千年的慣例，有的國家刑法對此有明文規(guī)定，但嚴格執(zhí)行“不知法律不免責”有時會帶來社會公眾難以接受的結果，因此這一原則在世界各國均存在松動趨勢。
刑法理論就此提出，如確有證據證明行為人不知法律或者誤解法律，則屬于免責事由，不能追究行為人的刑事責任。其中，誤解法律表現為行為人對判例和對公共機關解釋的信賴。
在本案中，楊風申從事制作“梨花瓶”活動已有多年歷史，每年元宵節(jié)均組織煙花表演，據楊風申接受記者采訪稱：“鎮(zhèn)政府、公安、消防等部門，出事前每年都來‘古火會’”。非法制造爆炸物行為入刑始自1983年9月全國人大常委會審議通過的《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》，鎮(zhèn)政府、公安、消防作為主管爆炸物管理的政府機關，在案發(fā)前并未向被告人提及該行為違反刑法，古火會被列入非遺項目后，文化館有經費補貼，由此更加印證了被告人認為涉案行為合法的意識，顯然，本案被告人因合理信賴政府機關而產生了違法性認識錯誤，理應免除其刑事責任。
如何適用違法性認識錯誤
一般而言，違法性認識錯誤系大陸法系國家三階層犯罪構成要件理論體系下的概念，但這并非意味著難以在四要件理論體系下探求該行為的出罪途徑。
筆者認為，在四要件理論體系下，被告人欠缺犯罪故意由此不能被追究刑事責任。
我國《刑法》 第14條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪�！�
客觀而言，刑法學界對該條爭議極大，其中涉及到社會危害性認識與違法性認識的關系，但大都認為，故意犯罪的認識因素是指行為人認識到自己的行為必然或者可能發(fā)生危害社會的結果。
五道古火會已有2000余年的歷史，為當地民眾所喜聞樂見，顯然難以證明這一要件，由此本案被告人欠缺犯罪故意，難以被追究屬于故意犯罪范疇的非法制造爆炸物罪的刑事責任。
對此觀點持不同意見的可以考慮如下問題：假設被告人在制作“梨花瓶”或者在進行煙花表演時發(fā)生意外，如要追究刑事責任，是考慮爆炸罪還是過失爆炸罪？
或許有論者指出，《解釋》 第9條規(guī)定：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產、生活需要，或者因從事合法的生產經營活動而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物，數量達到本解釋第一條規(guī)定標準，沒有造成嚴重社會危害，并確有悔改表現的，可依法從輕處罰； 情節(jié)輕微的，可以免除處罰”，本案可以適用該條規(guī)定以達到消除社會公眾質疑法院判決的效果。
筆者認為，適用該條的前提條件仍然是行為本身構成非法制造爆炸物罪，這與本文觀點存在沖突。
單純依靠刑法條文得出的結論有時會有所偏頗，畢竟刑法并非規(guī)定所有的構成要件，比如因果關系、不作為犯罪，因此，在處理具體案件時，應當考察刑法理論的研究成果，尤其是當單純依據刑法條文得出的結論與社會公眾的樸素認知形成巨大反差時，司法工作人員應當以刑法理論為指導，合理解釋刑法條文，以尋求兩者的契合點，更好的實現法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
稿件來源：上海法治報 （作者系華東政法大學刑法教研室主任，教授，碩士生導師）
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